Det har varit gott om jubileer på sistone: för två år sedan högtidlighölls den allmänna rösträttens hundraårsjubileum, i år firar vi riksdagens femhundraårsjubileum och att Carl XVI Gustaf har varit statschef i femtio år. Snart är det dags igen: i februari fyller vår regeringsform femtio år.

När regeringsformen antogs 1974 byggde den på en konsekvent genomförd folksuveränitetsprincip som skulle förverkligas genom ett handlingskraftigt parlamentariskt majoritetsstyre.

Maktdelning och andra konstitutionella inslag var få, närmast obefintliga. En enig grundlagberedning slog fast att den nya grundlagen inte skulle ”konstituera ett system med krafter och motkrafter som balanserar varandra”.

Idémässigt sett stod 1974 års RF närmare franska revolutionen än den amerikanska.

Ett antal steg i konstitutionell riktning har dock tagits sedan 1974. Ett från början tämligen anorektiskt kapitel om de medborgerliga fri- och rättigheterna har utvidgats och fått ett starkare skydd. Medlemskapet i EU innebär att ett inte oansenligt maktdelningsinslag fogats in i det demokratiska styrelseskicket, och att Europakonventionen har införlivats i den nationella rättsordningen betyder att grundlagsskyddet för fri- och rättigheterna ­förstärkts ytterligare. En revidering av 1974 års rege­ringsform ägde rum 2010, där bland annat domstolarnas självständighet blivit tydligare och möjligheterna till lagprövning utökats. Förändringarna är så markanta att det är befogat att tala om ett smygande paradigmskifte.

Den judikalisering som har ägt rum till följd av EU-rättens allt större genomslag och Europakonventionens starkare ställning har resulterat i att den rättsliga miljön förändrats i grunden. När nationell lagstiftning tolkas i ljuset av denna internationaliserade normgivningsmakt – som inte sällan är vag och utan egentliga förarbeten – leder det ofrånkomligen till att de svenska domstolarnas tolkningsutrymme ökar. Och därmed deras potentiella makt.

Judikaliseringen har dessutom blivit en politisk strategi. Beslut som i grunden är politiska men som politikerna av olika skäl inte vill befatta sig med har delegerats till domstolar. Ett exempel på det är miljölagstiftningen. När tillstånd ska beviljas till miljöfarlig verksamhet och ekonomiska intressen står mot ekologiska är det inte politiker utan domare i Mark- och miljö­domstolen som fattar beslut.

Vad vi bevittnar när de demokratiska organen självmant inskränker demokratins verkningskraft är inte bara en utveckling där beslut som fattats av demokratiska församlingar kan överprövas av icke-­folkvalda personer, utan också en utveckling där dessa icke-folkvalda personer kan fatta politiska beslut.

När regeringsformen antogs betraktades detta som fullständigt främmande. Enligt Olof Palme vittnade domstolsmakt om re­spektlöshet gentemot de folkvalda: ”Innebörden […] är att man söker en instans som kan vara överordnad den folkvalda representationen – över folket i val. Man ställer dem som idag fått folkets förtroende och partierna i motsatsställning till folket som något slags usurpatorer, som egenmäktigt tillvällt sig politisk makt.”

Det saknas naturligtvis inte kritiska röster när det gäller judikaliseringen. När Högsta domstolen i några uppmärksammade fall om bland annat misshandelsbrott, skattebrott, narkotikabrott och barnpornografi har tvingats lösa normkonflikter som uppstått menar dessa kritiker att domstolen gått för långt när det gäller att fylla ut luckor i lagstiftningen, att den ägnar sig år juridisk aktivism, och rentav har påtagit sig rollen som lagstiftare.

Kritiken kommer inte bara från statsvetare utan från politiker, från såväl väns­ter- som högerhåll. Dåvarande justitieministern, Beatrice Ask, kritiserade exempelvis HD för att ha ändrat straffmätningspraxisen på narkotikaområdet på ett sätt som inte stod i samklang med den straffskärpningsreform som regeringen dessförinnan genomdrivit. HD motiverade emellertid sitt avgörande med att ett ”orimligt tillstånd” uppkommit när det gällde den straffmätningspraxis som fanns, och att lagstiftarens passivitet när det gällde att åtgärda problemet tvingade domstolen till en offensiv hållning.

Det var inte bara politikernas senfärdighet som domstolen fann problematisk. Företrädare för domstolen tyckte sig också se exempel på en tilltagande oförmåga hos lagstiftaren att stifta fungerande lagar, en kritik som allt oftare också har framförts av Lagrådet. Det anses ha blivit vanligare med lagar som i bästa fall inte förändrar någonting men som i värsta fall försvårar för domstolarna, vilket skapat en situa­tion där de två högsta domstolarna tvingas ta ett större ansvar för normbildningen.

Det är naturligtvis rimligt att de högsta domstolarna iakttar försiktighet när det gäller att ta på sig lagstiftarambitioner. Men i den mån en lag visar sig vara bristfällig och därmed i praktiken inte uppfyller sitt syfte kan ju inte folkviljan förverkligas.

I formell mening finns ingen konflikt mellan demokrati och konstitutionalism. Domstolar och övriga statsorgan är bundna av lagar som hämtar sin legitimitet i folkets i val uttryckta vilja. Ytterst är det folket självt som avgör hur det ska styras. Dessutom är ett konstitutionellt regelverk en förutsättning för demokratin. Genom att skydda yttrandefriheten och andra opinionsfriheter garanteras en fri debatt vilket är en förutsättning för en fungerande demokrati.

Konstitutionella regler kan samtidigt begränsa demokratin genom att hind­ra majoriteten från att fatta vissa beslut. De demokratiska spelreglerna kan skydda folket från folket självt. Folket kan manipuleras av populistiska politiker. Den typen av argument fick stort genomslag 2016 efter att först britterna röstat för ett utträde ur EU och att de amerikanska väljarna därefter valt Donald Trump till president. Debatten om demokratins sårbarhet fick rikligt med näring, och med den följde ett uppsving för den liberala demokratin.

Det finns ett grundläggande problem när det gäller folksuveränitetens förhållande till konstitutionalismen. Demokratibegreppet bygger på idén om politisk jämlikhet. I den meningen är demokrati och mänskliga rättigheter samma andas barn eftersom båda tar sin utgångspunkt i människovärdet.

Denna gemensamma värdegrund är viktig att erinra om när rättigheter lyfts fram som ett problem för demokratin, eller åtminstone som ett hinder för en i alla lägen fullt ut genomförd majoritetsuppfattning. I en liberaldemokratisk tradition är rättigheterna ett uttryck för en mer sofistikerad demokratisyn eftersom de motverkar majoritetsförtryck. Att ”tämja” folkmakten är nödvändigt för att säkerställa att demokratin inte blir okänslig införsin egen värdegrund.

Populärt

Det löser sig inte

New Public Management lär oss att misstro allt och alla. Men varför ska vid då sätta vår lit till dess modell?

Sharon Rider Tema 2021 2

Det är ett ofrånkomligt faktum att politiska partier tenderar att sätta sin strategiska egennytta i förgrunden när de intar författningspolitiska ståndpunkter. I Sverige fanns länge en tydlig vänster-högeruppdelning när det gäller avvägningen mellan folksuveränitet och konstitutionalism. Socialdemokraterna värnade konsekvent det demokratiska majoritetsstyret; det ansågs odemokratiskt att begränsa majoritetens beslutanderätt och att ge domstolar tolkningsföreträde framför riksdagen om grundlagens innebörd. De borgerliga partierna har mer dragits mot konstitutionalism och förordat tydliga gränser för majoritetsstyret; det är självständiga domstolar och inte riksdagsmajoriteten som ska avgöra om en rättighetsinskränkning strider mot grundlagen.

Skillnaderna mellan partierna har dock minskat när det gäller den konflikten. Det sammanhänger med det förändrade politiska landskapet. Partier som befinner sig i opposition är vanligtvis mer angelägna än regeringspartier att försvara konstitutionalismens principer, och numera får samtliga partier, även Socialdemokraterna, räkna med att emellanåt befinna sig i opposition. Och maktdelningsinslag och begränsningar för vad den styrande majoriteten kan göra är politisk hårdvaluta för en opposition.

Men konstitutionalism och liberal demokrati i all ära: oavsett partifärg tenderar regeringar att uppfatta regelverk och institutioner som begränsnings­mekanismer när de kolliderar med den politiska agendan. Varje parti når förr eller senare en punkt då materiella mål övertrumfar proceduriella principer; för att nå sakpolitiska resultat offras rättsstatliga principer. Såväl nuvarande som tidigare regeringar tvekar inte att köra över Lagrådet och genom snabbspår forcera beslutsprocesser. Det må gälla gymnasielagar, elstöd, åtgärder mot gängkriminalitet och mycket annat.

Det gäller att visa handlingskraft. ”Tillräckligt bra lagstiftning nu är bättre än perfekt lagstiftning om fem år”, enligt den nuvarande statsministern. Han företräder det parti som tydligast av alla partier har värnat rättsstaten. Åtminstone tidigare.

Visst har tillståndet i Sverige antagit proportioner som bitvis påminner om Harmagedon, men idiomet om barnet och badvattnet har sällan känts mer relevant.