Den framväxande populismen beskrivs idag som ett hot mot den libera­la demokratin. För att möta hotet vill liberalt bekännande partier mobilisera rättsstaten och sätta upp konstitutionella värn för den liberala ordningen.

I EU har det kommit till uttryck genom en skyddsmekanism för ”rättsstatens grundläggande värderingar”, angivna i Lissabonfördragets artikel 2. En nattmanglad kompromiss från 2009 vars vaga värdeord bärs fram som heliga stentavlor.

Men vad som är en rättsstat är inte helt enkelt att definiera, än mindre dess värderingar. Ofta används det synonymt med rule of law, lagstyre, men väsentliga skillnader går förlorade in translation.

”Hegel gjorde staten till en egen person. Ett andeväsen och bärare av nationens värderingar.”

Den brittiske juristen John Fortescue noterade redan på 1400-talet att till skillnad från kontinenten var lagen i England inte monarkens enskilda egendom: Lag var ”not enacted by the sole will of the Prince,­ but, with the concurrent consent of the whole kingdom, by their representatives in Parliament”.

Idén om en ”rechtsstaat” går tillbaka till tysk idealism. Hegel gjorde staten till en egen person. Ett andeväsen och bärare av nationens värderingar. Napoleon införde skrivna konstitutioner i länderna han erövrade. Utformade som fredsfördrag, där kejsaren medgav de besegrade rättigheter i utbyte mot skyldigheter.

Hegel och Napoleon sådde fröet till den totalitarism som skulle bli kontinentens öde. Men också till den rättighetsbaserade välfärdsstaten. Frankfurtkonstitutionen från 1848 ses som förlaga till EU:s rättighetsstadga. Tyskland enades först som tull­union, sen med förvaltningsrätt. En social pelare. Frihet söktes i staten, inte från den.

Nationalsocialismen var enligt Mein Kampf en ”antiparlamentarisk rörelse”. Svag parlamentarism, starkt ämbetsmannavälde var därför en preussisk Ordnung som passade nazismen. Folkviljan skulle enligt der Führerprinzip uttolkas av ledaren ensam, inte av ett parlament.

Tredje riket styrdes på dekret istället för lag. Domstolar var inte längre ”lagens stumma röst” utan beslutsfattare i Führerns ställe. Äldre lagar, i strid med den nazistiska värdegrunden, skulle undanröjas med lagprövning.

Den germanska värdegrundade staten blev kvar efter kriget. Nu med värden formulerade som rättigheter och placerade bakom en ewigkeitsklausul. Utom räckhåll för demokratin och övervakade av författningsdomstolen i Karlsruhe. Rule of law är, av uppenbara skäl möjligen, mer baserat i brittisk empirism än tysk idealism. Lagen härleds inte ur ett statligt väsen utan ur folkliga seder och bruk som, likt den samtida svenska landslagen, sammanställdes i en gemensam lag: the common law.

Staten var ingen person utan en överenskommelse där monarkens exekutiva makt tyglades med regler. Först av juryn i Magna carta, sen av parlamentet efter 1688. Ny lag krävde ett samtycke av folket genom ett samfällt agerande av ”crown in parliament”.

Parlamentsreformen 1832 utvidgade demokratin och möjliggjorde att även den exekutiva makten kom under parlamentarisk kontroll, utan någon författningsdomstol med lagprövningsrätt. I Preussische Staatszeitung (Var annars?) varnade Hegel för den framväxande brittiska parlamentarismen.

1809 års regeringsform har beskrivits som den ärofyllda revolutionen i repris. Tillkommen i all hast men under påtagligt brittiskt inflytande.

Staten blev en överenskommelse mellan ståndsriksdagen och monarken. Ett avtal i form, inte innehåll. RF-1809 innehöll varken rättighetskatalog eller författningsdomstol.

Precis som i england var dömandet inte en exklusivt statlig makt, utan något medborgarna utövade på varandra i jurylika nämnder eller kommunala rådhusrätter. Någon maktdelning gick det inte att tala om. Det högsta dömandet utövades av Kungl. Maj:t.

RF-1809 ändrades ständigt och vid 150-års firandet var endast 13 av 114 paragrafer orörda. Högerledaren Gunnar Heckscher skrev uppskattande att det svenska statsskicket visat sig ”nästan lika flexibelt som det engelska”.

Den oskrivna Westministerparlamentarismen kodifierades i RF-1974, men flexibiliteten behölls. Regeringsformen var fortfarande överenskommelse i form, inte en värdeburen konstitution.

Men tidigare brittiskt influerade liberaler blev konstitutionella germaner. Där frisinnet förlitade sig på samhällets kristna trossatser, ville progressiva liberaler införa en statlig värdegrund och konstitutionellt stadgade rättigheter.

Inspiration hämtades från Europadomstolarna och Högsta domstolen i USA som med aktivism och ”dynamiska tolkningsmetoder” i lagstiftarens ställe gått i bräschen för 1970-talets progressiva samhällsutveckling.

I den anglosaxiska världen mötte rättighetsjuridiken en politisk reaktion från höger. Ronald Reagan blev president på löftet att nominera domare med en snävare syn på domstolarnas roll. Även Thatcher höll hårt på parlamentets suveränitet och sa ”No! No! No!” till EU:s maktdelningsmodell.

Idag domineras Högsta domstolen i USA av konservativa domare med Reagans snävare syn på domstolarnas roll. I England beskrev den tidigare justitiekanslern lord Buckland maktförhållandet tydligt: ”the executive and judiciary are servants of Parliament”. Ur detta anglosaxiska synsätt är rege­ringsformens inledning ”All offentlig makt utgår från folket” en naturlig delegationsordning. Makten utgår från ”We the people” men utövas av valda representanter.

James Madison beskrev i Federalist Papers representativ demokrati som ”the total exclusion of the people in their collective capacity”.

Naturrättens förgrundsfigurer Thomas av Aquino och Aristoteles menade att värderingsfrågor bäst avgjordes politiskt snarare än juridiskt. De insåg att rätt skapad av domare eller stadgade i konstitutioner kan stå i strid med naturrätten precis som positiv lagstiftning. Vilket skulle bevisas när Högsta domstolen i USA genom lagprövning i målet Dred Scott upprätthöll slaveriet.

I de flesta länder är därför lagprövning en förhållandevis ny företeelse. Frankrike införde det fullt ut först 2008 (med en rösts övervikt) och i det liberala Nederländerna är det fortfarande förbjudet.

Adrian Vermeule, professor vid Harvard, menar i sin bok The Constitution of Risk att konstitutioner ska ses som ett sätt för politiker att hantera politiska risker. Risker som ofta överdrivs och förvärras av rigida grundlagsregleringar.

De rättigheter som diskuteras få grundlagsskydd – abort, samkönade äktenskap, public service – har onekligen karaktär av liberal riskhantering.

Även 2020 års grundlagsutredning, som nu presenterat sina förslag, präglas av liberal riskhantering. Utredningen vill göra det svårare för riksdagen att ändra grundlagen och begränsa regeringens utnämningsmakt avseende domare.

De högsta domstolarna ges en rätt i grundlagen till ”sammanträde i särskild sammansättning”. I den interna juridiska debatten har det beskrivits som en konstitutionell kammare eller författningsdomstol light som med dynamiska tolkningar och undanröjt uppenbarhetsrekvisit kan sätta riksdagens lagar ur spel.

I andra länder – Israel är ett aktuellt exempel – har en sådan oinskränkt domarmakt lett till att domstolarna dragits in i kulturkriget.

Återigen svänger Sverige i bred politisk enighet från en ytterlighet till en annan.

I sin bok Against Constitutionalism hävdar Martin Loughlin, professor vid London School of Economics, att ”konstitutionalism” blivit vår tids överideologi. En ideologi där en lagtext ges symbolisk, närmast religiös, laddning för en nations tillblivelse och sammanhållning.

I debatten om liberal nationalism och författningspatriotism kan en sådan ideologi skönjas. Den innebär att Sverige byter konstitutionell skepnad: från parlamentariskt lagstyre till värdegrundad rättsstat.

England och Sverige saknar dag då nationens föddes. Kanske är det därför våra framväxta statsskick mer formats av parlamentarism än konstitutionalism. En lagbunden praktik, snarare än en idé.

En suverän riksdag – liksom de ifrågasatta nämndemännen – utgör självstyrets främsta uttryck. Även svenska domstolar har, med justitierådet Dag Mattssons ord, präglats av ”en folklig förankring, en traditionell närhet mellan domare och medborgare”.

Det tycks nu vara på väg att ersättas med en ämbetsmannaledd statsliberalism där domare har sista ordet. Den monarkiska statens återkomst.