Pandemier och krig hör till de största svårigheter ett samhälle kan drabbas av. Sverige har inte upplevt krig på väldigt länge. Epidemier förekommer däremot emellanåt. Men ingen epidemi i modern tid har haft en sådan omvälvande påverkan på folkhälsan och samhällsekonomin som covid-19. Vi går igenom en institutionell kris. I kriser prövas rättsstatens robusthet.

Till skillnad från vad som gäller för krig finns det inga särskilda konstitutionella regler för hur vi ska möta pesten. Det finns inga regler i grundlagen som koncentrerar makten hos regeringen eller som medger undantagstillstånd. Regeringsformen tiger still.

Det betyder dock inte att viruset tagit lagstiftningen på sängen.

Tvärtom.

Kriser uppkommer ofta när det osannolika inträffar. Men en modern rättsordning är konstruerad för att även tackla smällar ingen hade väntat sig. Den osäkerhet som Nicklas Berild Lundblad talar om är – åtminstone till viss del – en utgångspunkt för den uppsjö av regler som är till just för att möta kriser som den här. Reglerna, i olika lagar och andra författningar, ingår i ett genomtänkt men inte helt överskådligt system. Frånvaron av regler om undantagstillstånd vilar på genomtänkta överväganden och rättsteknisk analys.

Lagstiftaren hade således anteciperat en sådan här situation, eller något liknande den. Men det finns trots lagstiftarens förutseende en typ av regler i systemet som utsätts för särskilda utmaningar i en tid som helt ställer samhällsintresset – snarare än individen – i centrum: reglerna om mänskliga fri- och rättigheter. Rättighetslagstiftningen står för individuella hänsyn i en tid då allt handlar om att rädda så många som möjligt. Det leder till friktion. Hur har då det svenska rättighetsskyddet stått sig under statens första månader av krishantering? Förvånansvärt väl, får man säga. Än så länge.

Grundlagen innehåller få regler med direkt sikte på en folkhälsokris av det här slaget. Istället har staten tillgång till ett batteri av åtgärder i vanlig lag. Smittskyddslagens regler innebär att personer som misstänks vid inresa till Sverige kan tvingas till hälsokontroller, områden med okontrollerad smittspridning kan spärras av och smittade som inte sköter sig kan isoleras (tvångskarantän på vårdinrättning). Det finns även en annan typ av regler med kollektiv riktning och som till exempel kan användas för att begränsa människor från att träffas gruppvis.

”Till skillnad från vad som gäller för krig finns det inga särskilda konstitutionella regler för hur vi ska möta pesten.”

De individuella tvångsåtgärder som återfinns i den första kategorin har (mig veterligen) inte använts med anledning av covid-19-pandemin, men ett tillfälligt inreseförbud har införts. Den andra kategorin av åtgärder har aktualiserats genom att regeringen har infört begränsningar för allmänna sammankomster eller offentliga tillställningar. Det skedde först genom att besluta att sådana sammankomster inte var tillåtna om antalet deltagare var fler än 500 personer. Senare inskränktes detta till 50 personer. Det har också fattats beslut om att barservering förbjuds, att enbart bordsservering tillåts på barer och restauranger.

”Det mest frihetsinskränkande beslutet i modern tid.” Så beskrev jag i SvD i början av mars beslutet att förbjuda antalet närvarande vid sammankomster och offentliga tillställningar. Beskrivningen var korrekt. I efterhand framstår den som absurd.

Det är idag avsaknaden av mer ingripande frihetsinskränkningar som är avvikelsen. Medan andra länder har låst in sin befolkning och stängt ned hela branscher har åtgärderna i Sverige varit mer återhållsamma.

Varför har Sverige intagit en ”försiktigare”, eller som vi vanligtvis har sagt: ”mindre extrem”, inställning? Svaret på den frågan beror på om man utgår från presskonferenser eller från de rättsliga dokument som åtgärderna vilar på.

I regeringens och Folkhälsomyndighetens kommunikation har instrumentella argument stått i fokus. Staten har bedömt att det inte skulle vara effektivt, eller till och med kontraproduktivt, att stänga skolor, förbjuda människor från att gå på gym eller ställa in kollektivtrafiken. Men om man läser närmare i de rättsliga dokument som utgör underlaget för de vidtagna åtgärderna framträder något annat. Det tyngsta argumentet har varit omsorgen om våra mänskliga fri- och rättigheter.

Skyddet för fri- och rättigheter har genomsyrat statens agerande under coronakrisen. Det är särskilt tydligt i Folkhälsomyndighetens agerande. Regeringen har lutat sig tungt mot expertmyndigheten vars avvägningar därmed har haft stor betydelse även för regeringens agerande.

En kritik har varit att Folkhälsomyndigheten inte enbart ägnat sig åt smittskyddsrelaterade frågor utan även inkluderat proportionalitetsbedömningar och prognoser om kostnader i sina beslut och beslutsförslag. Härigenom går Folkhälsomyndigheten från att vara en expertmyndighet som på vetenskaplig grund gör analyser om hur staten bäst kan organisera smittskyddet, till att utföra uppgifter som borde ligga på den politiska makten – hos regeringen. Menar kritikerna. Folkhälsomyndigheten gör dock inget annat än det den fått i uppdrag att göra. Helhetsbedömningarna ligger i myndighetens mandat. Och i dessa helhetsbedömningar har skyddet för grundläggande fri- och rättigheter varit centralt.

Att Sverige värderat skyddet för fri- och rättigheter högre än något annat land i västvärlden är ur historisk synvinkel oväntat. Den svenska inställningen till rättigheterna har länge varit ambivalent. Inte minst i Socialdemokratin. Det här fordrar en utvikning.

Modern svensk rättskultur har länge betraktat mänskliga rättigheter med skepsis. Den rättsfilosofiska inriktningen Uppsalaskolan, som senare kom att integreras i det bredare rättsteoretiska paradigmet den skandinaviska rättsrealismen, var negativ till rättighetsterminologin. Skolan grundades av filosofen Axel Hägerström i början av 1900-talet men det är i rättskulturen, snarare än i filosofin, som Hägerström fått störst avtryck. Hägerströms tankar påverkade med andra ord framförallt juristerna.

Uppsalaskolan besjälades av uppfattningen att uttalanden om värden inte refererade till något ”verkligt”, värdenihilismen. Uttalanden i värdefrågor var bara känsloyttranden. Sådana yttranden hade inte någon plats i en rationell argumentation. Mänskliga rättigheter – eller snarare idén om att människor ägde vissa grundrättigheter enbart i kraft av sin mänsklighet, oavsett vad lagen sade i saken – var en sådan form av värdeyttranden och placerades i det irrationella facket.

Hägerströms efterföljare vid de juridiska fakulteterna tog fasta på kritiken. Men de gick längre. Vilhelm Lundstedt, civilrättsprofessor i Uppsala och socialdemokratisk riksdagsledamot, tog obekymrat steget från värdenihilism som teoretisk idé till värderingen att diskussioner om värden inte borde förekomma alls i juridiska sammanhang. Lundstedts och hans meningsfränders frenetiska ansträngningar för att knuffa (bland annat) rättighetsterminologin ur den vetenskapliga hagen var framgångsrika. Det blev oseriöst att tala om mänskliga rättigheter i rättsliga sammanhang.

Den teoretiska kritiken mot de mänskliga rättigheterna sammanföll med politiska strömningar. Rättigheter är individens trumfkort mot den politiska majoriteten. Socialdemokratin som vant sig vid att sitta på lagstiftningsmakten var länge skeptisk. Den mest allmänt hållna rättighetsregleringen med betydelse för svensk rätt – och senare en integrerad del i svensk rätt – Europakonventionen, var återkommande en källa till irritation för partiet som ville bygga en stor socialstat och breda motorvägar genom Östermalm. Men det var inte bara på vänsterkanten som det skavde.

Uppsalaskolans mest aggressiva rättighetsmotståndare var socialdemokraten Lundstedt men hans engagemang delades av en annan av Hägerströms inflytelserika efterföljare: professorn Karl Olivecrona. Olivecrona var under kriget tyskvän och såg en blivande svensk ledare i Hitler.

Det finns många andra anledningar till att svensk rättskultur länge skydde rättighetsbegreppet. Sverige var i och för sig bland de första stater som efter kriget skrev under Europakonventionens allmänna rättighetskatalog. Men i inhemsk praktisk juridik hade enskilda som var missnöjda med staten eller kommunerna inte mycket att hämta vare sig i Europakonventionen eller i de rättighetsnormer som fanns och finns upptagna i regeringsformen. Inom landets gränser var det svårt för den som fått sina rättigheter kränkta att hitta juridiska verktyg. Det fanns inga sanktioner och ingen upprättelse.

Det här förändrades i slutet av 1900-talet och början av 2000-talet. Det teoretiska inflytandet från Uppsalaskolan började klinga av. Men viktigast var de politiska förändringarna. 1995 gick Sverige med i det som idag är EU. I samband med det gjordes Europakonventionen till lag. Vi fick därmed en fullödig rättighetskatalog som en vanlig författning i svensk rätt. Successivt stärktes konventionens status. Jurister som använde sig av Europakonventionens rättighetsargument i svenska domstolar betraktades inte längre automatiskt som rättshaverister. Rättigheterna började ta plats i den rättsliga argumentationen.

Sedan kom sanktionerna och upprättelsen.

I ett epokgörande rättsfall från 2005 fann Högsta domstolen (HD) att staten hade ett ansvar för överträdelser av de mänskliga rättigheter som kom till uttryck i Europakonventionen. En rättighetskränkning medför ett skadeståndsansvar för staten. Några år senare konstaterade HD att även kommunerna har ett skadeståndssanktionerat ansvar att respektera enskildas rättigheter. Genom dessa avgöranden skapade HD en sanktion mot rättighetskränkningar och en mekanism för upprättelse för den som kränkts. Med stora ord kan man kalla utvecklingen för en svensk rättighetsrevolution.

Åter till covid-19. Ett juridiskt skydd för mänskliga rättigheter utmanas mindre ofta i tider av frid, fred och välstånd. Det är i stora kriser som rättighetsskyddet stresstestas. En pandemi kan kräva inskränkningar, framförallt i mötesfriheten, demonstrationsfriheten och näringsfriheten, men även i yttrandefriheten (om desinformation påverkar folkhälsan) och religionsfriheten (förbud mot gudstjänster i grupp). Liksom de flesta om inte alla andra länder har Sverige infört omfattande inskränkningar i människors fri- och rättigheter – men det har skett inom ramen för de inskränkningar som lagen tillåter och förankrat i värderingen att systemet förtjänar att värnas. Rättighetstanken står stark i institutionerna. Men kommer den att stå sig? Som Nicklas Berild Lundblad beskriver det har den europeiska dimensionen utplånats. Ett vakuum har uppstått. I detta vakuum är det autokraterna som finner luft.

Den liberala tanken att alla människor har vissa rättigheter enbart i kraften av att vara människa ifrågasätts alltmer. Idag kommer kritiken mot rättighetskatalogerna mindre ofta från Lundstedts efterföljare i den demokratiska vänstern, även om det förekommer. Istället är det ofta den mer auktoritära sidan av högern som ifrågasätter asylrätten, religionsfriheten eller Europakonventionens förbud mot att utvisa dömda brottslingar till länder där de riskerar kroppsbestraffning som går i bräschen för kritiken. Och denna kritik växer sig starkare när konservatismen tar politiska marknadsandelar från liberalismen. En långdragen pandemi hotar även den mest robusta rättsstat. Ingen är liberal i en pandemi.