VETENSKAP       BILDNING       TRADITION

Sök på axess.se

Sök i
Sortera

Samhälle

Vill vi ha det som i USA?

Av Daniel Bergström

Rättsstat och demokrati kan stå i motsättning till varandra. I USA är det självklart att ta hänsyn till domares ideologi för att ge demokratin inflytande över domstolarna.

Det är en sanning som tas för given att svenska domstolar har fått mer politisk makt. Rättsvetenskapsmän talar om en ”juridifiering” av samhället, med vilket menas att allt fler intressekonflikter avgörs i domstolar istället för i valda politiska församlingar.

I den grovt tecknade berättelsen om ett Sverige som tidigare styrdes av politiker med begränsad förståelse för individens rätt men som nu styrs av jurister med lika begränsad förståelse för kollektivets berättigade intressen tappas dock perspektiv bort. Svenska domstolar har till att börja med alltid haft den makt som domstolar har i alla rättsstater, nämligen att ge lagarna mycket av deras konkreta innehåll.

Dessutom har domare, i egenskap av sakkunniga tjänstemän på Regeringskansliet, i praktiken en unik maktställning i Sverige. Och juristväldet på departementen var aldrig starkare än just under folksuveränitetens guldålder, då tron på politikens makt var som störst: 1960- och 70-talen. När Olof Palmes socialdemokrati radikalt omformade Sverige var det likväl de domarutbildade rättscheferna och departementsråden som hade sista ordet i fråga om lagstiftningens utformning. Detta gråa garde gjorde en nog inte obetydlig insats för att förankra Sverige i kretsen av normala västliga rättsstater, trots de djärva tankar som tänktes i ungdomsförbund och riksdagsgrupper.

Och inte bara kan det hända att man överdriver politikens tidigare övertag över juridiken, man överdriver nog också graden av ”juridifiering” idag. De flesta fall där domstolar prövat lagligheten av diverse lagar och föreskrifter har trots allt slutat med att de gett grönt ljus och därmed undvikit öppen strid med politiken. Man kan nämna den så kallade gymnasieamnestin och frågan om det kommunala tiggeriförbudet i Vellinge, som båda godkändes i sista instans.

Likväl har den svenska rättskulturen förändrats. Sedan ungefär trettio år gör domstolarna på ett annat sätt än tidigare lämplighets- och proportionalitetsbedömningar på områden som tidigare skulle ansetts höra till riksdagens domvärjo. Inte minst beror det på att Europakonventionen, som sedan 1995 gäller som svensk lag, kräver av svenska domstolar att de ska göra sådana bedömningar. Men den nya kulturen har också skapats politiskt på hemmaplan. Bakom grundlagsändringar från 2011 ligger en tydlig politisk vilja att domstolarna ska ta mer plats på lagstiftarens bekostnad. Bitvis motsträvigt har domstolarna börjat betrakta grundlagen som mer än en högtidlig symbol, en juridikens motsvarighet till den beridna högvakten.

Trots denna nya roll är svenska domare emellertid fortfarande nästan helt anonyma som individer. De är, förvisso följandes en i huvudsak god tradition, i första rummet lojala ämbetsmän, och inte politiker eller rättsfilosofer. Det är högst tveksamt om en normalt allmänbildad person kan nämna ens ett enda justitieråd i Högsta domstolen (HD).

Man kan, för att anföra ett extremt men ofrånkomligt exempel, jämföra med USA. Där är domarna i högsta domstolen ”household names”; varenda samhällsintresserad gymnasist med självaktning har en åsikt om ”Justice Scalia” (avliden häromåret) och ”Justice Bader Ginsburg”. Den senare har för övrigt nyligen förärats ett idolporträtt på vita duken som även haft premiär i Sverige – föreställ sig den som kan något liknande om en domare i svenska HD. Dessutom förväntas domare i vart fall på högre nivåer kunna redogöra för sin ”judicial philosophy”, som ofta är skälet till att han eller hon utnämns.

I gengäld är också amerikanska domarutnämningar som alla vet grundligt politiserade. Senatsförhören med Brett Kavanaugh i höstas var ett nedslående spektakel, där han anklagades för att för 35 år sedan ha våldfört sig på en medstudent. Varken republikaner eller demokrater verkade bry sig nämnvärt om anklagelserna var sanna eller falska utan bara om utnämningen av en så kallad konservativ domare kunde drivas igenom eller stoppas. Till slut blev han utnämnd, men inte utan skada för förtroendet såväl för domstolen som för senaten och hela det amerikanska politiska systemet.

De flesta kan nog enas om att vi inte vill ha en sådan politisk cirkus i Sverige. Inte heller vill vi ha den nästan totala sammanblandningen i samtida amerikansk debatt mellan vad som är en juridisk fråga (till exempel: ”Kräver konstitutionen av delstaterna att de tillåter aborter?”) och en politisk fråga (”Bör aborter vara lagliga?”). Det hör i och för sig till saken att det mesta av detta är ganska nytt; även om det vid enstaka tillfällen under USA:s tidiga historia uppstod politisk strid runt domarutnämningar var det så sent som i mitten av 1980-talet vanligt att kandidaterna bekräftades mer eller mindre enhälligt av senaten. Den första utnämningen som det blev nationellt bråk kring var den ultrakonservative Robert Bork som nominerades av Ronald Reagan 1987. Sedan 2005 faller rösterna i senaten dystert nog vanligen efter partilinjerna, demokraterna röstar för kandidater som nominerats av en demokratisk president medan republikanerna röstar mot, och tvärtom.

Hursomhelst är det nog av flera skäl osannolikt att vi skulle få en liknande situation i Sverige. Det amerikanska rättsväsendet är politiserat även på lägre nivåer. I många delstater är det vanligt att lokala domare och åklagare är folkvalda och således med jämna mellanrum måste bedriva regelrätt valkampanj för att behålla sina jobb, en ordning som vore otänkbar i de flesta europeiska länder.

Det går dock inte att komma ifrån ett för svensk del ganska obekvämt faktum: om domstolarna har politisk makt finns det ett legitimt demokratiskt intresse att belysa domares ideologiska utgångspunkter.

Och man bedrar sig om man tror att det är en nyhet att dessa utgångspunkter har betydelse. Svenska domstolar har dels sin nya makt att slita tvister mellan majoritet och minoritet, dels sin gamla makt att ge lagen verkligt innehåll i fråga om sådana saker som konkreta straffnivåer. Jag vågar påstå att det senare, den gamla vanliga domstolsmakten, i gemene mans ögon antagligen är av ojämförligt störst praktisk vikt.

Till exempel: Varför dömer domstolarna så sällan ut straff i den övre delen av straffskalan? Delvis är det på grund av instruktioner som i politisk enighet har lämnats av riksdagen i brottsbalkens förarbeten på 1980-talet. Dessa instruktioner kan för all del upphävas genom nya förarbeten till nya lagar, men det anses – rätt eller fel – vara dyrt med straff. Men delvis beror det på djupvärderingar hos rättsväsendet aktörer som anses så självklara att de är en del av straffrättens själva grundstruktur, en färg- och doftlös övertygelse att bestraffning i grunden är ett ont som absorberas med modersmjölken på de juridiska fakulteterna, i synnerhet på den äldsta i Uppsala. Det är sannerligen ingen överdrift att denna inställning inte delas av hela befolkningen.

Vill man verkligen förändra till exempel straffnivåerna finns det strängt taget bara ett sätt, och det är att som i USA börja rikta uppmärksamhet mot de ideologiska uppfattningarna hos kandidaterna till de högsta domarposterna. Idén framstår som otänkbar eller stötande för de flesta jurister och politiker. Men om den amerikanska situationen med öppet ”konservativa” och ”liberala” domare som en förlängning av partipolitiken är Scylla, är en svensk situation med stor samhällsmakt i händerna på anonyma statstjänstemän som aldrig under sin karriär ens tillfrågas om sin syn på centrala rättsfilosofiska tvistefrågor Charybdis.

Det är kanske med goda skäl svårt att tänka sig till exempel tv-sända förhör i konstitutions- eller justitieutskottet med kandidater till justitierådsposterna. Som minst bör man dock betrakta de kommunicerande kärlen rättsstat och demokrati med öppna ögon, och då se att det inte tjänar något till att låtsas som att man aldrig behöver göra en avvägning däremellan.

Mest lästa just nu

1) Gör om systemet av Tommy Möller

2) En fråga om kultur av Lennart Berntson

3) Låt oss lära av Danmark av Magnus Ranstorp

4) Liberalism och gemenskap av Svend Dahl

5) När politiken styr konsten av Anne Schumacher

Andra som läst denna
artikel har också läst

1) Gör om systemet av Tommy Möller

2) Ett yndigt land av Anders Olshov

3) Låt oss lära av Danmark av Magnus Ranstorp

4) När politiken styr konsten av Anne Schumacher

NR 2 2019

Axess Magasin

Är en tidskrift inom området humaniora/samhällsvetenskap och utges av Axess Publishing AB. Tidskriftens målsättning är att fungera som en knutpunkt mellan den akademiska och den publicistiska sfären.

 

Chefredaktör: PJ Anders Linder
Redaktörer: David Andersson, Mats Wiklund, Jan Söderqvist.
Redaktionssekreterare: Katarina O’Nils Franke
Redaktionsråd: Peter Elmlund, Thomas Gür, Peter Luthersson, Nathan Shachar, Louise Belfrage
Ansvarig utgivare: Peter Elmlund

 

För att kontakta redaktionen, mejla redaktionen@axess.se.

...